متن لایحه دفاعیه - تغییر کاربری غیر مجاز- کمیسیون ماده 999
بسمه تعالی
ریاست محترم شعبه .... دیوان عدالت اداری
با سلام
احتراما در خصوص پرونده کلاسه فوق و پیرو تجدیدنظرخواهی اینجانب از رای شماره ..... مورخ ...... صادره از کمیسیون تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ها مراتب زیر را به استحضار می رسانم:
الف- ایراد شکلی
ایراد 1- گرچه اینجانب اقدام به ساخت یک اتاقک بدون اخذ پروانه و مجوز های لازم در خارج از محدوده خدماتی و حریم شهر نموده ام اما بنا به دلایل زیر مشمول ماده 99 قانون شهرداری ها نمی باشد:
اولا: کاربری زمین اینجانب مستندا به سه نظریه کارشناسی انجام شده از ملک باغ و درخت میوه می باشد( پیوست یک لایحه)
ثانیا: باغ اینجانب مستندا به نامه شماره 00225/2/2125 مورخ 18/1/1394 معاونت عمرانی فرمانداری شهرستان نظر آباد و نیز نامه شماره 345/904 مورخ 26/01/1394 رئیس اداره راه و شهرسازی شهرستان نظرآباد، خارج از حریم شهر می باشد.(پیوست دو لایحه) بنابراین با توجه به این که در خصوص ساخت و ساز در اراضی کشاورزی و باغات در خارج از محدوده قانونی شهرک ها و شهر ها قانون خاص وجود دارد و به طور مشخص در قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374 و اصلاحی 1385 جرم انگاری شده است. فلذا عمل اینجانب مشمول ماده 99 قانون شهرداری ها نمی باشد بلکه مشمول قانون خاص به خود (یعنی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها مصوب 1374) می باشد.
ایراد 2- از آن جا که اینجانب با ساخت بنای بدون پروانه در باغی خارج از حریم شهرستان نظرآباد، مرتکب جرم تغییر کاربری موضوع تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری شده ام لذا به جهاتی که در ادامه ذکر می شود کمیسیون تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ها فاقد صلاحیت ذاتی برای رسیدگی به موضوع این پرونده می باشد.
اولا: مستندا به ماده 2 قانون مجازات اسلامی که هر عملی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد را جرم محسوب نموده و نیز مستندا به صلاحیت عام مراجع دادگستری، مرجع صالح برای رسیدگی به عمل اینجانب دادگاه کیفری 2 می باشد. کما این که در ماده 340 قانون آیین دادرسی کیفری آمده است: "جرایم تعزیری درجه هفت و هشت، به‌طور مستقیم در دادگاه مطرح می‌شود." در مورد جرم تغییر کاربری اراضی کشاورزی بین دادگاه ها اختلاف شده بود که آیا جرم مذکور درجه چند است.در این باره هیات عمومی دیوان عالی کشور با صدور رأی وحدت رویة شمارة ۷۵۹ ـ ۱۳۹۶/۴/۲۰ به شرح زیر حل اختلاف و تعارض نموده است." مجازات جزای نقدی که درجات آن در مادة 19 قانون مجازات اسلامی مصوّب سال ۱۳۹۲ مشخص شده، با توجه به تعیین حداقل و حداکثر آن در قانون، ناظر به جزای نقدی ثابت است و از جزای نقدی نسبی که میزان آن بر اساس واحد با مبنای خاص قانونی احتساب می گردد و از این حیث در جرایم با عناوین مشابه یکسان نیست، انصراف دارد؛ بنابراین مجازات جرائمی که طبق قانون جزای نقدی نسبی است با توجه به حکم مقرر در تبصر ۳ مادة مورد اشاره، تعزیر درجه هفت محسوب می شود و رسیدگی به آن به موجب مادة 340 قانون آیین دادرسی کیفری مصوّب ۱۳۹۲ در صلاحیت دادگاه کیفری دو می باشد و رأی این دادگاه قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است. بر این اساس رأی شعبة هفدهم دیوان عالی کشور در مورد درجة مجازات بزه تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ ها به صورت غیرمجاز که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص می گردد. این رأی طبق مادة 471 قانون آیین دادرسی کیفری برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها و سایر مراجع اعم از قضایی و غیرآن لازم الاتباع است."
ثانیا: با وجود این که صلاحیت کمیسیون تبصره 2 بند 3 ماده 99 قانون شهرداری ها صلاحیت خاص و استثنا بر اصل صلاحیت عام محاکم دادگستری می باشد و باید به قدر متیقن(یعنی موارد مشمول ماده 99 قانون شهرداری ها) اکتفا نمود با یان حال کمیسیون مذکور در رای خودبا پذیرش این که عمل اینجانب مشمول قانون حفظ کاربری می باشد و با استناد به تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی رای خود را صادر نموده است بنابراین خود کمیسیون مذکور نیز بر این امر اظهار دارد که موضوع نه مشمول ماده 99 قانون شهرداری ها بلکه مشمول تغییر کاربری در باغ موضوع قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها می باشد ولی متاسفانه با این وجود بجای رای بر عدم صلاحیت ذاتی خود به شایستگی محاکم دادگستری، وارد رسیدگی ماهوی شده و رای صادر نموده است.
بنابراین رسیدگی به پرونده اینجانب نیز که ساخت و ساز غیر مجاز در باغی خارج از حریم شهرها و شهرک ها بوده است باید مستقیماً در دادگاه کیفری دو مطرح و رای این دادگاه نیز قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان است. بنا به مراتب فوق نقض رای صادره از کمیسیون مذکور و صدور قرار عدم صلاحیت ذاتی به شایستگی دادگاه های کیفری دو از آن مقام مورد تقاضا می باشد.
ب- ایراد ماهوی
ایراد 1- اینجانب در تاریخ 20/11/95 تقاضای صدور مجوز برای احداث 90 متر مربع بنای کارگری و فنس کشی در اراضی خود را نمودم که پس از طی مراحل و تشریفات قانونی و اداری به تایید کمیسیون تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و مدیر جهاد کشاورزی شهرستان نظرآباد رسیده است که مدارک آن پیوست لایحه می باشد. (پیوست سه لایحه)
ایراد 2- اینجانب که مالک حدود دو هکتار باغ در اراضی روستای عباس آباد می باشم در سال 1382 به منظور ساخت محلی برای نگهبانی و استراحت کارگران باغ اقدام به ساخت یک اتاقک 35 متری در باغ نمودم که کمیسیون ماده 99 با استناد به تبصره یک ماده یک قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها به دلیل عدم اخذ پروانه ساخت، رای به تخریب بنای احداثی صادر نموده است این در حالی است که رای صادره به جهات زیر قابل نقض می باشد:
با توجه به این که بنای احداثی 3 مرتبه و به دستور مقامات مختلف مورد کارشناسی قرارگرفته است و مستندا به سه مرتبه کارشناسی انجام شده از بنای احداثی در سال های مختلف که پیوست لایحه می باشد (پیوست چهار لایحه) هر سه نظریه، سال ساخت بنای مذکور را مربوط به سال 1383 اعلام نموده اند بنابراین از آن جایی که ساخت بنای احداثی در زمان حکومت قانون سال 1374 صورت گرفته است و به قبل از تصویب قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ ها(در سال 1385) برمی گردد و از آن جایی که در قانون مصوب 1374 مجازات قلع بنا وجود نداشته است و اضافه شدن مجازات قلع بنا به سایر مجازات های مذکور در ماده 3 قانون مذکور در اصلاحیه سال 1395 نسبت به قانون 1374 تشدید مجازات محسوب می شود، مستندا به ماده 10 قانون مجازات باید قانون حاکم در زمان ساخت بنا که در این قسمت به حال مرتکب مساعدتر می باشد اعمال شود.
بنا به مراتب فوق عمل اینجانب به دو جهت مشمول قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب 1385 نمی گردد بلکه مشمول قانون حفظ کاربری 1374 می باشد.
یکی این که مستندا به نظریه های کارشناسی ، سال ساخت بنا 1383 (یعنی در زمان حکومت قانون حفظ کاربری مصوب 1374) می باشد .
دیگر این که از جهت این که قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب 1385 با مقرر نمودن قلع بنا نسبت به قانون سال 1374 (که فقط پرداخت عوارض و جزای نقدی را پیش بینی نموده بود) قانون اشد محسوب می گردد.
لذا مستندا به قاعده عطف به ما سبق نشدن قوانین کیفری و ماده 10 قانون مجازات اسلامی که مقرر نموده است: " در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدام تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده است و مرتکب هیچ رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل را نمی توان به موجب قانون موخر به مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی محکوم کرد." حکم به قلع و قمع بنای احداثی اینجانب بر خلاف نص صریح قوانین و مقررات حاکم بر موضوع می باشد . چرا که مجازات قلع بنا در زمان وقع بزه برای این جرم وضع نشده بوده و تصویب این مجازات موخر بر تاریخ ارتکاب بزه(ساخت بنای بدون مجوز در باغ) می باشد و به لحاظ معطوف نبودن قوانین به زمان قبل از تصویب خود و بری بودن عهده اینجانب از این بار لاحق قابل حکم دادن نمی باشد .
صرفا به استناد بخش دوم ماده 10 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته : "چنانچه پس از وقوع جرم، قانونی مبنی بر تخفیف یا عدم اجرای مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی یا از جهاتی مساعدتر به حال مرتکب وضع شود نسبت به جرائم سابق بروضع آن قانون تا صدور حکم قطعی، موثر است. هرگاه به موجب قانون سابق، حکم قطعی لازم الاجراء صادرشده باشد به ترتیب زیر عمل می شود:
بند ب- اگر مجازات جرمی به موجب قانون لاحق، تخفیف یابد، قاضی اجرای احکام موظف است قبل از شروع به اجراء یا در حین اجراء از دادگاه صادرکننده حکم قطعی، اصلاح آن را طبق قانون جدید تقاضا کند. محکوم نیز می تواند از دادگاه صادرکننده حکم، تخفیف مجازات را تقاضا نماید. دادگاه صادرکننده حکم با لحاظ قانون لاحق، مجازات قبلی را تخفیف میدهد. مقررات این بند در مورد اقدام تامینی و تربیتی که در مورد اطفال بزهکار اجراء می شود نیز جاری است. در این صورت ولی یا سرپرست وی نیز می تواند تخفیف اقدام تامینی و تربیتی را تقاضا نماید." بنابراین قانون لاحق(قانون مصوب 1385) را تنها در آ« قسمت که به نفع مرتکب و مساعدتر به حال وی باشد لازم الاجرا می داند. فلذا قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب 1385 تنها در آن قسمت که الزام به پرداخت عوارض موضوع ماده9 2 قانون حفظ کاربری را زا ماده 3 قانون مذکور حذف نموده است و در این قسمت مساعدتر به حال مرتکب می باشد عطف به ما سبق می شود. بر این اساس چون ساخت بنای احداثی قبل از تصویب قانون جدید صورت گرفته است و تا زمان تصویب قانون جدید (قانون اصلاح قانون حفظ کاربری مصوب 1385) منتهی به صدور رای قطعی نگردیده است لذا این قسمت از قانون سال 1385 نسبت به اینجانب قابل اجرا می باشد و عمل اینجانب تنها مشمول جزای نقدی موضوع قانون 1374 می باشد.
بنا به مراتب فوق نقض رای صادره و صدور رای شایسته از آن مقام مورد تقاضا می باشد.
با تشکر و تجدید احترام
مینا کاویانی